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抗辩制度的适用

摘  要：新冠疫情爆发以来，我国企业愈发倾向于通过破产重整程序进行自救，程序中通常采取资产或股权出售以及企业整体出售等方式获得重整融资，而这一融资行为实质为企业并购行为，而在我国现行《反垄断法》规定下极易触发经营者集中审查的申报标准，从而产生破产程序中与反垄断审查的交叉适用。后疫情时代背景下，破产企业抗辩制度在两类程序的交叉适用中具有时代价值，其实质并不在于企业是否进入破产程序，而在于对竞争秩序的负外部性影响，我国在制度构建过程中应把握其实质对适用要件进行重新考量。

关键词：反垄断审查 破产企业抗辩制度 后疫情时代

一、问题的提出

自新冠肺炎疫情爆发以来，企业面临的市场经营环境急剧恶化，众多大型企业也未能抵抗经济下行的压力而进入了破产重整程序，并采取资产或股权并购等方式进行自救。如2020年7月，北大方正集团有限公司（以下简称“方正集团”）等五家公司实质合并重整案中，根据重整主体的债权人对债权清偿方案的选择情况，中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称“平安人寿”）与珠海华发集团有限公司将按7:3的比例受让重整过程中新设的新方正集团不低于73%的股权。2021年8月17日，国家市场监督管理总局反垄断局发布的2021年8月9日-8月15日无条件批准经营者集中案件列表中，就包括了平安人寿收购新方正集团有限公司股权案，这一案件的审结时间为2021年8月11日。又如华晨汽车集团控股有限公司（以下简称“华晨集团”）等十二家企业实质合并重整案中，经由第二次债权人会议讨论，决定由宝马（中国）投资有限公司（以下简称“宝马中国”）收购华晨集团旗下“中华”品牌汽车生产资质及华晨汽车制造有限公司（以下简称“华晨制造”）股权。2021年10月20日国家市场监督管理总局反垄断局对宝马中国收购华晨制造股权案进行了简易公示，以“在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占市场份额之和小于15%”为由，批准了宝马中国对华晨制造的股权并购。

由此可见，根据我国现行《反垄断法》对经营者集中审查的规定，对破产企业展开的并购行为也很容易触发申报审查标准，从而在破产程序中不得不进行反垄断审查。而在后疫情时代，企业之间为谋求生存机会所进行的并购行为预期会迎来高峰，按照现行趋势，反垄断审查申报案件也会随之增多，这就对国家市场监督管理总局反垄断局等反垄断执法机构提出了新的挑战，除去以往一贯倡导的审查技术专业化与精细化目标之外，对反垄断审查执法力量在人力、物力等现实物质性基础方面的要求也会相应的大幅度提高。高压之下可能就会引发硬性增加执法队伍力量导致人数冗余甚至造成司法资源浪费、破产重整中反垄断审查程序的不当介入导致程序效率低下从而影响企业自救时机、反垄断执法机构因案件短期骤增而徒增负累等问题，而解决问题的有效方式之一即对进入审查程序的案件进行过滤，在进行实质性审查之前允许企业提出抗辩。国际上多数经济发达国家在经营者集中审查程序中设立了破产企业抗辩制度，允许在一定条件下对破产企业参与的集中行为豁免审查，而我国《反垄断法》对相关抗辩制度的规定过于简单和原则，以至于不能充分预防以上问题，无从避免实质审查过于僵化的弊端。因此，在后疫情时代背景下，我国也应对破产企业抗辩制度的时代价值加以审视，对其在我国反垄断法律体制的引入及适用进行重新考量。

二、后疫情时代的突出特征

2020年被世界卫生组织（World Health Organization,WHO）宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”的“新型冠状病毒肺炎”疫情，以其所特有的紧迫性与不确定性为全球经济发展带来了极大的挑战。具体而言，在对受影响地区造成生命财产威胁的同时，也会对经济运行体系产生严重冲击，双向挤压需求端与供给端，加大财政收支压力，对一国乃至全球经济产生持续性的负面影响，进一步加大宏观经济内外部环境的不确定性，引发恶性循环。所谓“后疫情时代”，并不是我们理所当然想象的疫情完全消失、一切恢复如前的状况，而是疫情时起时伏，随时都可能小规模暴发，从外国外地回流以及季节性发作，而且迁延较长时间，对各方面都产生深远影响的时代。 新冠肺炎疫情的爆发给经济运行带来特别的挑战，整个社会由此处于以疫情防控为中心的紧急状态，疫情防控常态化成为了“后疫情时代”特有的时代底色。企业之间为对抗疫情带来的艰难的营商环境，普遍倾向于“抱团取暖”，而在疫情防控常态化的背景下，企业复工复产过程中也离不开相互合作，企业之间的竞争格局也随之发生了微妙的变化。曾有相关专家学者表示：“‘去全球化’已经不能精确描述后疫情时代，后疫情时代的特征更适宜总结为’合作型竞争”的新格局。”

后疫情时代的反垄断审查也必然不能脱离其原有宗旨，即保护竞争、维护市场竞争秩序，进而保护社会公共利益，然而在特定时代背景下，审查过程中对不同利益的考量应有不同的侧重，以达到实质性保护社会公共利益的效果。具体到濒临破产企业而言，企业退出市场，最为直接的影响是使得其生产的产品供应量减少，影响相关产品的供求关系，使相关产品的价格上涨，降低消费者福利，同时一个企业的倒闭直接牵连该企业员工的就业问题，大规模的员工失业便会影响该地区的稳定。而后疫情时代，各方面的工作重心即维护社会稳定，维持社会生活各领域在疫情防控常态化的过程中也能正常运转。若允许该濒临破产企业被一个适当的企业收购，或许能维持相关产品的产出，稳定相关产品价格，不至于削弱消费者福利，而收购企业的及时“接盘”也能在更大程度上解决企业员工的就业问题，不至于对相关地区的维稳工作产生负外部性。因此在涉及破产企业的经营者集中反垄断审查中，即使该合并可能使并购企业获得一定的竞争优势，但出于对破产企业被收购前后对消费者福利、就业维稳等更广义层面社会公共利益的考量，在利益权衡和取舍过程中更应倾向于对破产并购持宽大处理的态度，以实质性维护社会公共利益，从而使得后疫情时代的社会整体趋于平稳。也即，在后疫情时代，广义层面的社会公共利益在众多利益价值中处于更突出的地位，反垄断审查中应允许适当在一定程度上牺牲其他利益来实现更大的社会公共利益，实现特定时代中的社会稳定。

后疫情时代破产企业抗辩制度在我国适用的可行性分析

1.理论制度留白层面

在我国现有竞争法框架内的法律、法规或其他规定，均没有明确规定破产企业抗辩制度，但从其相关法律发展历程中可以发现其中有两处似乎可以与破产企业抗辩制度相关联或者说与该制度具有某些“异曲同工”之处：一处是2006 年制定的 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条;另一处在我国现行《反垄断法》第二十八条。

2006年8月8日，中华人民共和国商务部公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《并购规定》”），其中的第五十四条规定：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）改进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;（4）可以改善环境的。滿足以上四项条件之一的并购有可能被豁免，其中的第一项“改善市场公平竞争”和第二项“重组亏损企业并保障就业” 中可以发现：其虽不能与美国和欧盟的破产企业抗辦制度相提并论，但也似乎具有了破产企业抗辩的雏形。但是2009年6月，商务部对《并购规定》进行了修改，删除了第五十四条的规定，这也意味着我国建立类似破产企业抗辩制度的“雏形”也被废止了。

现行《反垄断法》第二十八条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”虽然只是笼统的原则性规定，但其“但书”规定的内容，本质上也是赋予了被审查企业一种抗辩权，而对破产企业的并购行为在某些情形下是可以被证明属于“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”或者“符合社会公共利益”，也即该条款规定为破产企业抗辩制度在我国的适用实际上预留了制度空间。在最近十三届全国人大常委会第三十一次会议审议的《反垄断法（修正草案）》中，也没有对破产企业抗辩制度进行相关规定，依然只是保留了对《反垄断法》第二十八条的规定，在制度上留存创建破产企业抗辩制度的可能性。

2.现实经济基础层面

在疫情防控常态化的后疫情时代，企业普遍面临严峻的生存困境，破产重整自救程序对企业而言显得尤为重要。疫情之下，企业的生死存亡更像是一场博弈，不论企业规模大小、实力强弱，都有可能在朝夕之间实现命运翻转，如因疫情原因使得口罩需求量骤增，很多原来只是生产口罩的小作坊可能在短时间内大规模扩展，抓住机遇做大做强，而以往以旅游、交通等行业为主营业务的企业，可能也会因为疫情期间客流量骤降且短时间内不会出现回升而陷入经营困境。如在上文提及的北大方正集团破产重整案和华晨集团破产重整案，两大集团在疫情爆发以前均是企业规模大、业务范围广、经济实力强的企业，但是仍没有免受于疫情的冲击，最终被迫进入破产重整程序。而在破产重整融资过程中，又都因为涉及经营者集中行为受到了反垄断执法机构的审查，方正集团和华晨集团经审查均被批准允许无条件实施经营者集中行为。实际上，破产企业往往都是的经营状况严重恶化、负债累累，其自身可利用的优质资源并不会很多，而重整投资企业即收购方还需要花费大量成本对破产企业进行整改，包括收购的资金成本、帮助其恢复正常经营所需的技术资源成本、人力物力等基础设备成本等，这对收购方而言也是对其自身原有实力的一种消耗，这也意味着对破产企业实施的集中行为一般理论上不会显著提升任一方的经济效率和竞争实力，不会对原有的市场竞争秩序造成严重的负面效应。

四、后疫情时代我国破产企业抗辩制度适用要件重构

我国学界历来对破产企业抗辩制度的研究中，大多均着眼于美国1992年制定的《横向合并指南》，在对我国构建破产企业抗辩制度的具体适用条件建议中也多原搬其四要件，2010年，美国修改《横向合并指南》，将四要件合并为三要件，但实质标准并没有改变，即第一，相关企业在可预见的时期内资不抵债，第二，企业破产重整不能，第三，不存在比当前被审查并购中更合适的并购者，或者对市场竞争产生影响更小的并购方案。而在后疫情时代的大背景下，其显著的时代特征之一即破产案件大量涌现，企业破产重整不能的机会必然显著减少，而这就可能使得破产企业抗辩制度成为名存实亡的僵尸条款。

考虑到此类危机，张钦昱教授便提出破产抗辩应当应更名为“资产退出抗辩”，实行去“破产”化，因为破产抗辨的名称会令人误解：仅有处于破产程序的企业才可适用。但其实早在进入破产程序前的经营困境阶段，企业应当即可援用破产企业抗辨的适用条件行使其抗辩权。破产抗辨需要证明的关键要素并非作为整体的企业是否处于破产状态，而是若不允许实施集中，被收购方的资产将在短期内确信无疑地退出市场。另一方面，破产重整程序通常耗时长久，重整过程中因多种复杂利益平衡的需要可能会面临各种突发状况，是否能够重整成功难以预测。若坚持以破产重整不能为适用要件之一，只会使得破产企业抗辩制度的实际适用无从谈起，可能只能被置于被束之高阁的境地。

从法益衡量上讲，破产重整制度作为《破产法》的重要制度之一，是以保护破产企业、股东、债权人等私人利益为重，经营者集中审查制度作为《反垄断法》的重要组成，则是以维护市场竞争秩序进而保护社会公共利益为核心目标。将破产重整不能作为破产企业抗辩制度适用要件之一，即是从形式上将破产重整程序前置于反垄断审查程序，从而也可能导致对私人利益的保护优先于对社会公共利益的保护，但这显然是与法律体制内利益冲突衡量时的优先原则相违背的，应强调的是任何情况下社会公共利益都是优先于私人利益的。因此，将破产重整不能作为破产企业抗辩制度的前置程序要求，其合理性应有待商榷。

从制度名称上看，破产企业企业抗辩制度源自美国，其英文原文为“failing firm defense” ，这其中的“failing firm” 在国内大多数竞争法学者的文章、著作中被译为“破产企业”，只有少部分学者不作此翻译，如许光耀将之译为“失败企业”、童红霞将之译为“垂危企业”和“衰退企业”、还有尚玉兰将之译为“垂危企业”。在美国破产企业抗辩制度发展过程中确立的“通用动力抗辩”，明确“经济弱势”企业也适用此制度，可以看出，破产抗辩适用的实质并不是是否进入破产程序，而是不会对竞争势力产生实质性的负面影响，虽然被公认为“准破产企业抗辩”，但其关键并不在于企业是否真的会进入破产程序，只是欲说明企业陷入了严重的财务危机使其濒临破产。再从英文原名的角度来看，此处的“failing ”绝对不同于破产法意义上“insolvent”或是“bankrupt”，因此，破产企业抗辩制度的名称不能代表其适用要件，因语言习惯差异也可能导致我国对域外制度借鉴援引过程中存在偏差和误解。

综合以上分析，沿用至今的“破产企业抗辩制度”这一制度名称可能与其实质适用要件并不能完全对应，我国在构建此制度时，应注重把握其制度设计核心要义，“破产重整不能”该要件在制度建构过程中是否应当援引或保留应基于时代背景多加考量。实际上，通过实质审查确认当事企业陷入严重的财务危机并在可预见的时期内资不抵债、不存在比当前被审查并购中更合适的并购者或者对市场竞争产生影响更小的并购方案这两项要件，便可以其并购不会对市场竞争产生负外部性而将其豁免。

结语

在后疫情时代，疫情防控常态化对经济发展产生的影响将使企业在一定时期内持续处于艰难的生存环境，企业为应对竞争压力或获得存续机会而展开的并购活动也将在短期内迎来高峰，破产企业抗辩制度在破产企业重整自救程序以及交叉适用的反垄断审查中可以凸显其时代价值，既能为提高破产重整效率、提升破产重整成功率提供相应的制度保障，又能有效减轻反垄断执法机构的工作负累，切实发挥其审查力量至关键领域。而在制度构建中，应当明确破产企业抗辩的实质是，进行并购的企业不具备影响市场竞争结构的力量，而非是否进入破产程序，破产重整程序不能被看作为破产企业抗辩制度适用的前置程序。制度设计中，相关企业可预见期限内资不抵债、救济途径穷尽或者产生竞争负外部性最小作为制度适用构成要件，完全可以综合考量是否可以对相关并购进行豁免。